Beteiligungszurechnung im ÜbG und BörseG

Die Absätze des § 23 ÜbG sind zueinander nicht subsidiär idS, dass Abs 2 lediglich einen „Ergänzungstatbestand“ enthält bzw eine im Vergleich zu Abs 1 „schwächere“ bzw „weniger weitreichende Rechtsfolge“ vorsieht.

Die Absprache iSd § 1 Z 6 ÜbG erfasst vertragliche Vereinbarungen im rechtlichen Sinn und Abstimmungsvorgänge, die zu einer faktischen Bindung führen; sie muss daher weder klagbar noch rechtlich durchsetzbar sein.

Die Absprache und die Zusammenarbeit der Rechtsträger müssen auf die Erlangung der materiellen Kontrolle über die Zielgesellschaft gerichtet sein. Außerdem muss die Absprache objektiv zur Kontrollerlangung/-ausübung bzw Verhinderung eines Übernahmeangebots geeignet sein, weil es andernfalls zu einer uferlosen Ausweitung des § 1 Z 6 ÜbG käme.

Für Kontrolle iSd § 1 Z 6 ÜbG muss nicht die formelle Kontrollschwelle (§ 22 Abs 2 ÜbG) überschritten werden.

Eine Absprache über die Ausübung von Stimmrechten bei der Aufsichts-/Verwaltungsratswahl hat nicht die Beherrschung iSd § 1 Z 6 erster Satz ÜbG der Zielgesellschaft zum Ziel, wenn die beteiligten Rechtsträger mit der Wahl nicht die Absicht verfolgen, die Geschicke der Gesellschaft gemeinsam zu lenken oder deren Geschäftspolitik nachhaltig zu beeinflussen.

Eine Absprache über Beschlussgegenstände, die § 1 Z 6 ÜbG nicht anführte, löst dessen Vermutung nicht aus (hier: Absprache über Satzungsänderungen).

Eine Absprache iSd § 1 Z 6 ÜbG ist per se keine ausreichende Grundlage für eine einseitige Zurechnung, wenn daraus – wie im vorliegenden Sachverhalt – noch keine Möglichkeit zur einseitigen Einflussnahme resultiert, sind Absprachen doch auf ein gemeinsames Zusammenwirken gerichtet.

Für die Zurechnung gem § 23 Abs 2 erster Satz ÜbG genügt nicht, dass ein Rechtsträger auf die Stimmrechtsausübung in irgendeiner Weise Einfluss nehmen kann.

Bei § 23 Abs 2 Z 2 ÜbG hat der Gesetzgeber übersehen, eine tatbestandliche Einschränkung dahin vorzunehmen, dass an den Bevollmächtigten nur zuzurechnen ist, wenn die Stimmrechte ohne ausdrückliche Weisung des Vollmachtgebers ausgeübt werden können. Daher ist nicht einseitig zuzurechnen, wenn im Innenverhältnis eine Abstimmungsanweisung vorgesehen ist, die dem Bevollmächtigten keine Entscheidungsbefugnis einräumt, sehr wohl aber, wenn der Bevollmächtigte bei der Abstimmung frei ist.

Das „gemeinsame Vorgehen“ (§ 1 Z 6 iVm § 23 Abs 1 ÜbG) lässt auch im Rahmen der Bestimmung des § 92 Z 7 BörseG kein abweichendes Verständnis zu.

Die ÜbK ist nicht Partei des Rechtsmittelverfahrens. Beschränkt sie sich nicht auf die bloße Abfassung des Vorlageberichts oder bloß formale Angaben oder Hinweise (etwa auf Fundstellen im Akt oder Hinweise zum Verfahrensverlauf), sind die Parteien zu einer weiteren Äußerung berechtigt. Der OGH hat, unabhängig von einer Zustellung durch die ÜbK, die Äußerung der ÜbK den Parteien neuerlich mit der ausdrücklichen Einräumung der Möglichkeit einer Äußerung zuzustellen.