Heft 1, März 2018, Band 73

Während der Frühphase informationeller Vernetzung, zu der nur technisch versierte Fachleute Zugang hatten, wurde der Cyberspace als ein eigenständiger und rechtsfreier Raum verstanden. Die weltweite Verbreitung von Internetzugängen und die enorme Zunahme von virtuellen Aktivitäten in den vergangenen zwei Jahrzehnten haben diesen Befund jedoch erheblich verändert. Heute bewegt sich eine ganze Spannbreite sozialer, kultureller, politischer, wirtschaftlicher und auch krimineller Vielfalt im Cyberspace. Die Frage nach der Regulierung des virtuellen Raums ist deshalb so dringlich wie nie zuvor. Zwischenstaatliche Cyberspionage und schädliche Computernetzwerkoperationen belegen diese Notwendigkeit ebenso wie etwa das massenhafte Ausspähen privater Daten zur Gefahrenvorsorge und die Zunahme von Hasskommentaren und „Fake News“ in den sozialen Medien, um nur einige Beispiele zu nennen. Vielleicht noch stärker als andere Rechtsgebiete ist das Völkerrecht als genuin zwischenstaatliche Rechtsordnung dazu aufgefordert, sich mit den Regulierungschancen und -modalitäten im globalen Cyberspace auseinanderzusetzen. Vor diesem Hintergrund unternimmt der Beitrag den Versuch, das Anforderungsgeflecht an eine Regulierung im Cyberspace strukturell zu entwirren, indem die verschiedenen Modi von Cyberhandlungen und ihre staatliche oder nichtstaatliche Provenienz herausgearbeitet, systematisiert und rechtlich bewertet werden.

Der vorliegende Beitrag zeigt auf, dass es in den vergangenen 20 Jahren wichtige Fortschritte bei der Beantwortung der Frage gegeben hat, ob und wie das Völkerrecht Cyberoperationen erfasst. Jedoch existieren auch weiterhin kritische „Graubereiche“ bei der Auslegung und Anwendung des Völkerrechts und mit Blick auf zentrale Schutzvorschriften des humanitären Völkerrechts. Der Beitrag nimmt daher zwei solche Graubereiche im humanitären Völkerrecht in den Blick. Zum einen bereitet die rechtliche Erfassung von schadhaften Cyberoperationen, die unterhalb der rechtlichen Schwelle eines „Angriffs“ iSd Art 49 Abs 1 ZP I verbleiben, nach wie vor Schwierigkeiten. Zum anderen stellt sich die Frage, ob das zentrale Unterscheidungsprinzip vor dem Hintergrund der Interkonnektivität des Cyberspace im Falle eines bewaffneten Konflikts noch einen ausreichenden Schutz für die zivile Cyberinfrastruktur bietet. Es wird aufgezeigt, dass der gegenwärtige Ansatz, der die bestehenden Regeln des humanitären Völkerrechts entsprechend den neuen Herausforderungen des Cyberspace lediglich interpretiert, in einigen Bereichen an seine Grenzen stößt. Es wird daher zu Bedenken gegeben, diese Graubereiche durch die Fortbildung des humanitären Völkerrechts zu schließen.

Die Cyber-Umgebung stellt das Neutralitätsrecht vor drei wesentliche Herausforderungen: Zum einen ist das ihm zu Grunde liegende Konfliktbild, das mit nicht-staatlichen Akteuren schlecht umgehen kann, völlig überholt, denn nicht-staatliche Akteure prägen geradezu das aktuelle Bild bewaffneter Konflikte. Zum anderen führt diese Fokussierung auf staatliche Akteure dazu, dass Probleme der Identifikation und Zurechnung konkreter Akteure zu bestimmten Staaten der Aktualisierung neutralitätsrechtlicher Regeln entgegenstehen. Schließlich steht das klassische Neutralitätsrecht auch noch auf der Basis der Kommunikationstechnologie seiner Entstehungszeit, was zu erheblichen Subsumtionsschwierigkeiten bei zeitgemäßen IKT-Anwendungen führt. Im Lichte der Art und des Ausmaßes der Bedrohungen aus dem Cyberspace erscheinen einzelstaatliche Ansätze ohnedies nur bedingt erfolgversprechend, sodass auch Neutrale zumindest in der Vorbereitung auf die Erfüllung ihrer neutralitätsrechtlichen Pflichten nicht umhin können, internationale Kooperation zu suchen.

Angesichts zunehmender Computerkriminalität und komplexer Herausforderungen bei der Sicherung elektronischer Beweismittel können Regierungen nur eingeschränkt ihrer Verpflichtung nachkommen, die Gesellschaft und Einzelne und ihre Rechte zu schützen. Strafverfolgungsbehörden mit territorial begrenzten Befugnissen stehen grenzenloser Kriminalität gegenüber und Beweismittel befinden sich „irgendwo in der Cloud“. Bereits bestehende Mechanismen der internationalen Kooperation, vor allem der Rechtshilfe, müssen effizienter gestaltet werden. Darüber hinaus müssen Regeln an die Erfordernisse des Cyberspace angepasst werden und sind zusätzliche Lösungen notwendig.

Die Verhandlung eines Zusatzprotokolls zur Budapest Konvention über Computerkriminalität ist wahrscheinlich die erfolgversprechendste Chance der nächsten 15 Jahre, um – über die Europäische Union hinaus – zu einem internationalen Ergebnis zu kommen. Der vorliegende Beitrag gibt einen Überblick über die zentralen Fragen dieser Verhandlungen.

Daten als Schlüsselressource des 21. Jahrhunderts sind auf Grund der Dynamik, der Beweglichkeit und der vielfältigen Datenrechte eine herausfordernde völkerrechtliche Regulierungsfrage. Die Rechte selbst bestimmen sich nach nationalem Recht und sind noch – insbesondere im Datenschutz – unzureichend völkerrechtlich angeglichen. Fehlende Grenzen machen eine Koexistenz verschiedener Rechtssysteme schwierig; weiters haben die Betroffenen das Recht auf grenzüberschreitende Meinungs- und Kommunikationsfreiheit. In diese darf nur bei Vorliegen von entsprechenden Tatbeständen eingegriffen werden.

Das Territorialitätsprinzip ist das wesentliche Jurisdiktionsprinzip, dies muss jedoch im Hinblick auf die Besonderheiten von Daten angepasst werden: „Staatengemeinschaftsgebiet“ (Netzneutralität bzw digitale Grundrechte), digitale Souveränität, Ausrichtungsprinzip und Auswirkungsprinzip. Durch den Zugriff auf die Netzwerk- und Internetprovider sowie die IKT-Betreiber ergibt sich eine gewisse Personalisierung. Die Anpassung ist derzeit im Gange und noch lange nicht abgeschlossen: Der US-EU-Datenverkehr zeigt als Beispiel die Schwierigkeit der Regelung des Datentransfers.

Vor dem Hintergrund der stetig zunehmenden Bedeutung des Datenschutzrechts auf internationaler Ebene geht der Beitrag der Frage nach, inwieweit sich aus bestehenden internationalen Übereinkünften und soft law-Instrumenten ein universeller datenschutzrechtlicher Minimalkonsens ableiten lässt. Ausgehend vom Recht auf den Schutz des Privatlebens beleuchtet der Beitrag hierbei die Entwicklung und das Zusammenspiel der OECD-Datenschutz-Guidelines, der Datenschutzkonvention des Europarates und des Datenschutzrechts der Europäischen Union. Hierbei zeigt sich, dass die „Globalisierung“ des Datenschutzrechts ein nach wie vor maßgeblich durch europäische Einflüsse geprägtes Phänomen ist. Der Einfluss des europäischen Datenschutzrechts beruht dabei nicht allein auf einer ideellen Vorbildfunktion, sondern ist nicht zuletzt auf Instrumente und Mechanismen zurückzuführen, die den Zugang zum digitalen Binnenmarkt und die Datenübermittlung aus der Europäischen Union in Drittstaaten steuern. Gleichzeitig lässt sich allerdings beobachten, dass sich die Diskussion über datenschutzrechtliche Standards zunehmend in außereuropäische Foren verlagert und insgesamt eine Proliferation von Datenschutzinstrumenten jenseits des europäischen Rechtraums stattfindet. Die Globalisierung des Datenschutzrechts schreitet damit zwar voran, ein echter universeller Datenschutzstandard ist nichtsdestoweniger nicht in Sichtweite, auch wenn mit der Datenschutzkonvention zumindest ein potenziell global rechtsverbindliches Datenschutzinstrument besteht.

Sowohl in der Völkerrechtswissenschaft als auch in der Praxis einiger nationaler Parlaments- und Gerichtsentscheidungen werden immer wieder Stimmen laut, die das Prinzip der Staatenimmunität in Frage stellen. Der vorliegende Beitrag zeigt anhand aktueller Beispiele von Staatenpraxis mit deutschem Bezug die große Bedeutung der Staatenimmunität für die internationalen Beziehungen auf. Dabei werden Tendenzen der Durchbrechung der Staatenimmunität kritisch beleuchtet. Dargestellt wird insbesondere die deutsche Position, dass sowohl der US-amerikanische Justice Against Sponsors of Terrorism Act (JASTA) als auch Teile der italienischen Staatenpraxis in der Folge des Urteils Nr 238 des italienischen Verfassungsgerichtshofs aus dem Jahr 2014 nicht mit dem Völkergewohnheitsrecht zur Staatenimmunität vereinbar sind. Schließlich wird die Entscheidung Deutschlands erörtert, vorerst nicht das UN-Übereinkommen zur Staatenimmunität aus dem Jahr 2004 zu ratifizieren. So bestehen Bedenken hinsichtlich der Formulierung von Art 12 des Übereinkommens, der eine Ausnahme von der Immunität in Fällen von deliktischen Schadensersatzklagen für Schäden auf dem Staatsgebiet des Forum-Staates vorsieht. Insbesondere erscheint unklar, ob diese Ausnahme auch für militärische Aktivitäten gelten soll.

Diese Auswahl aus der aktuellen österreichischen Völkerrechtspraxis wurde nun ein weiteres Mal von Angehörigen des Rechtsdienstes des österreichischen Außenministeriums („Völkerrechtsbüro“, VRB) zusammengestellt. Wir betrachten unseren Bericht als einen Beitrag zu unserem gegenseitig inspirierenden Dialog mit WissenschaftlerInnen und mit anderen PraktikerInnen, die im Bereich des Völkerrechts tätig sind. Der Höhepunkt dieses Dialogs ist der alljährliche „Österreichische Völkerrechtstag“; einige der auf dessen 42. Tagung (Tutzing, 18.–20. Mai 2017) vorgetragenen Beiträge werden ebenfalls in dieser Nummer der ZÖR veröffentlicht. Auch zur europarechtlichen Praxis des VRB wird in dieser Zeitschrift jährlich eine interessante Auswahl publiziert.

Wir danken Catherine Quidenus, Pia Niederdorfer (beide VRB) und Nadia Kalb (Ständige Vertretung Österreichs bei den Vereinten Nationen, New York), die ebenfalls zu dieser Publikation beigetragen haben.

Die in der jüngsten Zeit verbreitete und modisch gewordene Theorie eines Verfassungsverbundes sowie seiner konsequenten Erweiterung, des Verfassungsgerichtsverbundes, beruht auf der Prämisse eines rationalen Diskurses in einem Mehrebenen-System, durch den sich der Inhalt der juristischen Schlüsselbegriffe herauskristallisieren lässt. So ein Kernbegriff soll auch die ebenso verbreitete Verfassungsidentität sein, die aber weniger von einem rationalen Diskurs, sondern eher von einer unreflektierten und eklektischen Handhabung der rechtsvergleichenden Argumentation zeugt.