Heft 11, November 2015, Band 29

In der Rs ING Pensii setzt der EuGH seine Rsp zur kartellrechtlichen Grundsatzfrage der bezweckten Wettbewerbsbeschränkungen fort. Nicht zuletzt aufgrund des Umstands, dass die Kom derartige Beschränkungen neuerdings generell vom Anwendungsbereich ihrer De-minimis Bekanntmachung ausnimmt, interessiert das Urteil aber auch in Sachen Spürbarkeit. Der Beitrag unternimmt eine Analyse dieser aktuellen Entscheidung und beleuchtet den Entwicklungsstand der angesprochenen Fragen.

In einem Verbraucherschutzgesetz würde man nicht erwarten, dass in einer durchaus wichtigen Norm die Unternehmerrechte mehr berücksichtigt werden als die des Verbrauchers. Konkret geht es um das Zurückbehaltungsrecht des Unternehmers gem § 14 Abs 3 FAGG bei der Rückabwicklung des Vertrages. Die Auswirkungen dieser Bestimmung auf die Rückabwicklung eines Verbrauchervertrages sollen hier ua analysiert werden.

Art 101 Abs 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass Vereinbarungen über die Aufteilung von Kunden wie die zwischen privaten Pensionsfonds im Ausgangsverfahren geschlossenen eine Absprache mit wettbewerbswidrigem Zweck darstellen, ohne dass der Zahl der von diesen Vereinbarungen erfassten Kunden für die Beurteilung der Voraussetzung einer Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Binnenmarkt Bedeutung zukommen kann.

Art 49 AEUV steht einer Regelung eines MS wie der im Ausgangsverfahren fraglichen entgegen, die es im Rahmen der Gruppenbesteuerung einer Muttergesellschaft erlaubt, beim Erwerb einer Beteiligung an einer inländischen Gesellschaft, die Mitglied einer solchen Gruppe wird, eine Firmenwertabschreibung von bis zu 50 % der Anschaffungskosten der Beteiligung vorzunehmen, ihr dies beim Erwerb einer Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft aber versagt.

Art 2 lit b der RL 93/13/EWG ist dahin auszulegen, dass eine den Rechtsanwaltsberuf ausübende natürliche Person, die mit einer Bank einen Kreditvertrag schließt, in dem der Zweck des Kredits nicht spezifiziert wird, als Verbraucher iS dieser Vorschrift angesehen werden kann, sofern der Vertrag nicht mit der beruflichen Tätigkeit dieses Rechtsanwalts in Verbindung steht. Der Umstand, dass die sich aus diesem Vertrag ergebende Forderung durch eine Hypothek gesichert ist, die dieselbe Person als Vertreter ihrer Rechtsanwaltskanzlei bestellt hat und Güter betrifft, die der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit dienen, wie ein im Eigentum dieser Kanzlei stehendes Grundstück, ist insoweit irrelevant.

Eine Überstundenpauschale kann unter dem Vorbehalt eines Widerrufs vereinbart werden. Die bloße Einstellung der Zahlung bedeutet für sich allein noch nicht die Erklärung des Widerrufes.

Obwohl eine Unterstundenpauschale auch dann zusteht, wenn die Zahl der tatsächlich geleisteten Überstunden in einzelnen Verrechnungsperioden geringer ist oder Überstundenleistungen gar nicht erbracht werden, führt ein gänzlicher Wegfall der Überstundenleistung durch längere Zeit auf Grund eines gesetzlichen Verbotes zum Ruhen des Anspruches während der Dauer des Verbotes. Da eine Verpflichtung zur Mehrarbeit während der Elternteilzeit nicht wirksam vereinbart werden kann, ruht für diese Dauer auch der Anspruch auf eine Überstundenpauschale.

Für Guthaben an Normalarbeitszeit gebührt im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zuschlag von 50%, sofern der Kollektivvertrag nichts Abweichendes regelt.

Der Kollektivvertrag für Gebäudereiniger (2013) sieht zwar in § 10 für Mehrarbeitsstunden von Teilzeitbeschäftigten, die nicht ausgeglichen werden, einen Zuschlag von 25% vor. Diese Regelung bezieht sich aber nur auf Fälle eines aufrechten Arbeitsverhältnisses und trifft keine Regelung für den Fall der Beendigung von Arbeitsverhältnissen.

Die Eintragung von Änderungen der Stiftungszusatzurkunde im Firmenbuch wirkt konstitutiv.

Wird die Stiftungszusatzurkunde vorgelegt, hat das Firmenbuchgericht diese in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen. Diese Prüfung hat in die Entscheidung über die beantragte Eintragung der Änderung der Stiftungszusatzurkunde einzufließen, sodass bei Gesetzwidrigkeit oder sonstiger Unzulässigkeit der geänderten Bestimmungen der Stiftungszusatzurkunde die Eintragung der Änderung der Stiftungszusatzurkunde abzulehnen ist.

Im Fall der inhaltlichen materiellen Prüfung von Änderungen der Stiftungszusatzurkunde ist der Richter zuständig, weil von einer planwidrigen Lücke in § 22 Abs 2 RpflG auszugehen ist. Diese ist durch analoge Anwendung der Regelung über die Eintragung von Änderungen der Stiftungsurkunde zu schließen.

Kompetenzregelungen betreffend Stiftungsorgane fallen unter § 9 Abs 2 Z 4 PSG und müssen daher gemäß § 10 Abs 2 Satz 1 PSG in der Stiftungsurkunde geregelt werden.

Der Stiftungsvorstand ist bei der Eintragung von Änderungen der Stiftungsurkunde und der Stiftungszusatzurkunde rechtsmittellegitimiert, selbst wenn er sich wegen Bedenken gegen die bewilligte Eintragung dieser Änderungen wendet. Ein Fall der Kostenersatzpflicht nach § 78 Abs 2 AußStrG iVm § 15 Abs 1 FBG liegt nicht vor. Der Stiftungsvorstand schreitet hier nicht in Verfolgung eigener Interessen, sondern für die Privatstiftung ein, sodass es keine Parteienmehrheit gibt.

Die gesetzliche Vergütungsregel (§ 19 Abs 1 PSG) ist abdingbar, sodass die Stiftungserklärung auch die Unentgeltlichkeit der Tätigkeit des Stiftungsvorstands vorsehen kann.

Die Regelung, dass der Stiftungsvorstand vor dem Abschluss von Rechtsgeschäften, die für die Privatstiftung von Bedeutung sind, die Zustimmung der Stifterin oder des Beirates einzuholen hat, ist gesetzwidrig. Da es nicht darauf ankommt, dass das Rechtsgeschäft von „erheblicher“, „großer“ oder „eminenter“ Bedeutung für die Stiftung ist, könnte die Stifterin bzw der Beirat jedes vom Vorstand beabsichtigte Rechtsgeschäft durch das Zustimmungs- bzw Vetorecht verhindern.

Ein Angestellter hat aufgrund der Treuepflicht Stillschweigen über für den Arbeitgeber wichtige Informationen zu bewahren, selbst wenn es sich nicht um unmittelbare Geschäftsgeheimnisse handelt.

Eine Vereinbarung, wonach insb Geschäftsgeheimnisse, anvertraute Unterlagen und Kundendaten auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses streng zu wahren sind, ist rechtswirksam.

Selbst eine Firma, die seit fast 30 Jahren unzulässig ist, kann Gegenstand von Zwangsstrafenverfahren nach § 24 FBG sein.

Eine Wahlmöglichkeit zwischen Zwangsstrafenverfahren und amtswegiger Löschung besteht nur bei nachträglichen Änderungen der Firma. Bei einer unzulässigen Firma, gleich ob ursprüngliche und nachträgliche Unzulässigkeit vorliegt, bestehen beide Verfahren nebeneinander.

Das Verschulden des selbständig vertretungsbefugten Geschäftsführers, der noch nicht verantwortliches Organ war, als die unzulässige Eintragung gesetzt wurde, liegt darin, dass er der rechtsrichtigen Aufforderung durch das Erstgericht, die zulässige Firma für die Kommanditgesellschaft zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden, nicht nachgekommen ist.

Das Erfordernis eines Feststellungsbescheids iS des § 341 Abs 2 BVergG 2006 für die gerichtliche Verfolgung von Lauterkeitsverstößen ist auf jene Beteiligten zu beschränken, die zur Einleitung vergaberechtlicher Feststellungs- oder Nachprüfungsverfahren legitimiert sind. In jenen Fällen, in denen das Vergaberecht für einen potentiellen Kl keinen Rechtsschutz zur Verfügung stellt, ist § 341 Abs 2 BVergG 2006 teleologisch zu reduzieren. Ist die Kl oder die Bietergemeinschaft, an der die Kl beteiligt war, nach rechtskräftiger Ausscheidung ihres Anbots nicht mehr Beteiligte des Vergabeverfahrens und daher gem § 131 BVergG 2006 weder von der Zuschlagserteilung zu verständigen, noch legitimiert, gegen den Zuschlag Rechtsmittel zu ergreifen oder sonst Rechtsbehelfe des Vergaberechts zu nutzen, wäre ihr andernfalls jegliche Möglichkeit genommen, Schadenersatz zu erlangen.

Zum geschäftlichen Verkehr gehört jede auf Erwerb gerichtete Tätigkeit; Gewinnabsicht ist nicht erforderlich. Tritt der Staat oder eine sonstige öffentlich-rechtliche Körperschaft nicht als Träger hoheitlicher Befugnisse auf, sondern bedient er/sie sich der Rechtsformen, die auch dem Rechtsunterworfenen zur Verfügung stehen, dann handelt er/sie, auch wenn kein Gewinn angestrebt wird, im geschäftlichen Verkehr. Die Abgrenzung wird also danach vorgenommen, welche rechtstechnischen Mittel die Gesetzgebung zur Verwirklichung der zu erfüllenden Aufgaben bereitstellt, auch die Motive und der Zweck der Tätigkeit sind von Bedeutung.

Eine Universität, die Dienstleistungen für den Betrieb ihrer Gebäude einkaufen will, wird nicht unternehmerisch im Sinn einer Beteiligung am Erwerbsleben tätig. Es liegt vielmehr reine Beschaffungstätigkeit vor, mag sie auch einen großen Umfang haben. Darin liegt keine Teilnahme am Erwerbsleben. Nur wenn die öffentliche Hand Güter zum Zweck des weiteren Umsatzes beschafft, handelt sie als Unternehmer.

Der Verwirkungstatbestand des § 58 Abs 1 MSchG ist analog auf namensrechtliche Ansprüche von Gemeinden und anderen Gebietskörperschaften anzuwenden. Maßgebend für die Kenntnis der (verletzenden) Nutzung durch eine Gemeinde ist nach Salzburger Gemeinderecht der Wissensstand des Bürgermeisters oder jener Person, die nach den internen Vorschriften für die Bearbeitung von namensrechtlichen Fragen verantwortlich ist

Es kann dem Gesetzgeber des AlSAG nicht unterstellt werden, er habe eine Verwendung oder Behandlung von Abfällen – wozu auch deren Lagerung zu zählen ist –, die der Rechtsordnung widerspricht, privilegieren wollen, indem er sie von der Beitragspflicht ausgenommen habe. Ferner spricht auch weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck des § 3 AlSAG für ein gegenteiliges Normenverständnis. Diese Grundsätze treffen aber auch auf jene Fälle zu, in denen zwar eine abfallwirtschaftsrechtliche Bewilligung erteilt wurde, vom Bewilligungsinhaber jedoch entsprechende Bescheidauflagen nicht eingehalten wurden, was dazu führte, dass eine Abfallüberlagerung erfolgte. Auch in diesem Fall liegt eine der Rechtsordnung widersprechende Lagerung vor, der das Privileg des § 3 Abs 1 Z 1 lit b AlSAG nicht zukommt. Für eine unterschiedliche Gewichtung eines Auflagenverstoßes einerseits und einer fehlenden Bewilligung andererseits besteht im vorliegenden Zusammenhang keine Grundlage.

In einem Bescheid gemäß § 10 Abs 1 AlSAG ist (unter anderem) festzustellen, ob eine Sache Abfall ist (Z 1), ob ein Abfall dem Altlastenbeitrag unterliegt (Z 2) oder – wie im vorliegenden Fall – ob eine beitragspflichtige Tätigkeit vorliegt (Z 3). Dabei handelt es sich jeweils um „sach- bzw tätigkeitsbezogene“ Feststellungen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei der Frage, ob für von einer beitragspflichtigen Tätigkeit betroffene Abfälle bereits ein Altlastenbeitrag entrichtet wurde, um eine im abgabenrechtlichen Verfahren zu klärende Frage.

Aus der Verfassung ist keine allgemeine Garantie dafür abzuleiten, dass sich auf Grund geltender Rechtslage erwartete Vorteile zukünftig auch auf Grund geänderter Rechtslage tatsächlich realisieren (VfGH 9. 12. 2014, G 136/2014 ua). So wie im Einzelfall auch rückwirkende Verschlechterungen der Rechtslage im Steuerrecht ihrer Zielsetzung und dem Ausmaß und der Art ihrer Auswirkungen nach verfassungsrechtlich zulässig sein können (vgl VfSlg 12.416/1990, 14.515/1996), kann die Enttäuschung des Vertrauens der Normunterworfenen auf den Fortbestand und die zukünftige Entwicklung der Rechtsordnung auch ohne Rückwirkung unter Umständen gegen den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Vertrauensschutz verstoßen. Hier greift der verfassungsrechtlich gewährleistete Vertrauensschutz jedoch nur für ganz bestimmte, auf Grund besonderer Konstellation schutzwürdige Positionen und setzt damit einer gesetzlichen Änderung unter engen Voraussetzungen verfassungsrechtliche Schranken. Der VfGH kann nicht erkennen, dass vor Einführung der Stabilitätsabgabe mit dem Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl I 111/2010, eine Rechtslage bestanden hätte, bei der der Gesetzgeber bestimmte Verhaltensweisen geradezu angeregt oder gefördert und damit Kreditinstitute zu Geschäftsmodellen veranlasst hätte, die durch die Einführung der Stabilitätsabgabe entwertet wären. Insofern ist auch nicht erkennbar, dass der Betrieb eines Kreditinstituts bis zum Jahr 2010 diesem eine qualifizierte Rechtsposition verschafft hätte, die der Einführung einer solchen Abgabe entgegengehalten werden könnte. Angesichts der mit der Abgabe verfolgten Zielsetzung kann dem Gesetzgeber auch nicht entgegengetreten werden, wenn er zwecks Vermeidung von Umgehungen (vgl RV 24 BlgNR 25. GP, 15) für die ab dem Jahr 2011 bestehende Abgabepflicht bis zum Jahr 2013 an die Bilanzsumme des Jahres 2010 anknüpft, zumal er in § 5 StabAbgG in der (Stamm)Fassung BGBl I 111/2010 auf wesentliche Änderungen, die in diesen Jahren eintreten können, Bedacht nimmt und eine Anpassung der Bemessungsgrundlage in diesen Fällen vorsieht.

Der VfGH vermag nicht zu erkennen, dass die Regelung des § 2 Abs 6 StabAbgG inländische Zweigstellen ausländischer Kreditinstitute in unsachlicher Weise gegenüber inländischen Kreditinstituten privilegiere. § 2 Abs 6 leg cit bestimmt, dass für die Zweigstelle eine fiktive Bilanzsumme des der Zweigstelle zuzurechnenden Geschäftsvolumens nach den Bestimmungen des Abs 1 bis 5 leg cit zu errechnen ist und diese die Bemessungsgrundlage bildet. Damit knüpft die Besteuerung an das inländische Geschäftsvolumen an und wird die Bilanzsumme nach jenen Bestimmungen ermittelt, die (auch) für inländische Kreditinstitute gelten. Die betreffenden Vorschriften verstoßen entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Gesellschaft auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art 18 B-VG (vgl zB VfSlg 13.785/1994 mwN zum „differenzierten Legalitätsprinzip“).

Zuschlagsabgaben sind eine zusammengesetzte Abgabenform, deren Wesen darin besteht, dass zu einer Stammabgabe einer bestimmten Gebietskörperschaft Abgaben in Form von Zuschlägen zugunsten einer anderen Gebietskörperschaft erhoben werden, dass ihr Ausmaß durch eine zahlenmäßige Beziehung zur Stammabgabe bestimmt wird und dass sie einer eigenständigen Regelung entbehren, weil sich diese für sie aus jener der Stammabgabe ergibt. Da der Sonderbeitrag zur Stabilitätsabgabe zugunsten des Bundes und somit jener Gebietskörperschaft erhoben wird, die jene Abgabe erhebt, von der der Sonderbeitrag in Hundertteilen berechnet wird, liegt somit – ungeachtet der Erhebung nach Art eines Zuschlages – keine Zuschlagsabgabe im finanzverfassungsrechtlichen Sinn vor.

Die Erbringung von Verkehrsleistungen durch ein Eisenbahnverkehrsunternehmen im Personenverkehr erfordert neben dem reinen Zugang zur Schieneninfrastruktur auch, dass in den vom Eisenbahnverkehrsunternehmen bedienten Personenbahnhöfen Fahrgäste über das Zugangebot informiert werden und Fahrausweise erwerben können; dazu kann es – insbesondere in zeitlichem Zusammenhang mit einem neuen oder veränderten Verkehrsangebot – auch zweckmäßig sein, „PromotorInnen“ einzusetzen, die in branchenüblicher Weise auf das Angebot des Eisenbahnverkehrsunternehmens aufmerksam machen.

Diskriminierendes Verhalten bei der Zurverfügungstellung von Leistungen nach § 58 EisbG liegt jedenfalls dann vor, wenn das Eisenbahninfrastrukturunternehmen unter vergleichbaren Umständen Leistungen an ein Eisenbahnverkehrsunternehmen nicht zu gleichwertigen Bedingungen und in derselben Qualität wie anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen bereitstellt. Die Vorgangsweise, von der erstmitbeteiligten Partei vor Erbringung der Leistungen den Abschluss eines schriftlichen Vertrages zu verlangen, während die Leistungen an die – mit der beschwerdeführenden Partei im Konzern verbundene – zweitmitbeteiligte Partei bereits vor Abschluss eines schriftlichen Vertrages erbracht wurden, ist als sachlich nicht gerechtfertigte Diskriminierung zu beurteilen, zumal dadurch die Tätigkeit der erstmitbeteiligten Partei schon in zeitlicher Hinsicht Einschränkungen unterlag, die der zweitmitbeteiligten Partei als ihrer direkten Konkurrentin nicht auferlegt waren.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wird nach Art 267 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:

Steht das Unionsrecht, insbes die RL 2011/92/EU des EP und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten ABl L 26 vom 28. 1. 2012 (Richtlinie 2011/92/EU), insbes deren Art 1 Abs 4, bzw die RL 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl L 175 vom 5. 7. 1985 (RL 85/337/EWG), insbes deren Art 1 Abs 5, einer nationalen Vorschrift entgegen, nach der Vorhaben, die UVP-pflichtig waren, aber keine Genehmigung nach dem nationalen Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz (UVPG 2000), sondern nur über Genehmigungen nach einzelnen Materiengesetzen (zB Abfallwirtschaftsgesetz) verfügten, die am 19. August 2009 (Inkrafttreten der UVP-G-Novelle 2009) wegen Verstreichens einer im nationalen Recht (§ 3 Abs 6 UVP-G 2000) vorgesehenen Dreijahresfrist nicht mehr nichtig erklärt werden konnten, als gemäß dem UVPG 2000 genehmigt gelten, oder entspricht eine solche Regelung den im Unionsrecht verankerten Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes?

„Live-Streaming“ fällt zwar unter den Begriff „Fernsehprogramm“ iSd Richtlinie 2007/65/EG und ebenso unter den Begriff „Fernsehprogramm“ iSd § 1a Z 2 ORF-Gesetz, erfüllt aber nicht den Begriff des „Rundfunks“ iSd BVG vom 10. Juli 1974 über die Sicherung der Unabhängigkeit des Rundfunks. Rundfunkempfangseinrichtungen iSd RGG sind lediglich jene Geräte, die „Rundfunktechnologien“ verwenden (drahtloser terrestrischer Weg, Kabelnetze, Satellit). Ein Computer, über den mittels dieser Rundfunktechnologien Rundfunkprogramme empfangen werden können (etwa mittels TV- oder Radiokarte, DVB-T-Modul), ist demnach als Rundfunkempfangsgerät zu beurteilen. Ein Computer lediglich mit einem Internetanschluss – ohne Rundfunktechnologie – ist hingegen kein Rundfunkempfangsgerät. Darauf, ob technische Beschränkungen betreffend „Live-Streaming“ bestehen, kommt es nicht an.

Eine Ersitzung kommt im öffentlichen Recht nicht in Frage, es sei denn, dass sie in einem Gesetz ausdrücklich anerkannt wird (vgl VwGH 20. 2. 1967, Zl 437/65). In diesem Zusammenhang spielt es keine Rolle, in welcher Rechtsform die Straßenverwaltung ihre Aufgaben zu besorgen hat, ob es sich dabei also etwa um eine hoheitliche Erledigung durch Bescheid oder um eine Erledigung in Form einer Zustimmung im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung handelt. Entscheidend ist lediglich, dass die Straßenverwaltung die Zustimmung in Besorgung ihres öffentlich-rechtlichen Wirkungskreises zu erteilen hat (vgl VwGH 25. 2. 1963, Zl 513/61). In diesem Zusammenhang ist nun darauf hinzuweisen, dass bereits gemäß § 19 des Tiroler Straßengesetzes LGBl Nr 1/1951 jede Benützung der Landesstraßen und der dazugehörigen Anlagen für einen anderen als ihren bestimmungsgemäßen Zweck unbeschadet der Bestimmungen der Straßenpolizeiordnung einer Bewilligung der Straßenverwaltung bedurfte. Eine im Wesentlichen gleichlautende Regelung enthielt § 21 Abs 1 des Bundesstraßengesetzes 1948, BGBl Nr 59. Entsprechende Vorschriften sind nunmehr in § 28 Abs 1 des Bundesstraßengesetzes 1971, BGBl Nr 286, sowie § 5 Abs 1 Tiroler Straßengesetz enthalten. Schon im Hinblick auf diese Regelungen scheidet es aus, dass die Beschwerdeführer das Recht, einen Sondergebrauch der Straße durch die gegenständliche Baulichkeit herbeizuführen, ersessen hätten, ebenso auch, dass die notwendige Bewilligung konkludent erteilt werden könnte.