Heft 2, April 2018, Band 18

In der österreichischen Sozialversicherung erfolgt vermehrt die Beauftragung von Vertragspartnern im Bereich der Rehabilitation und Gesundheitsvorsorge nach vorangegangener Durchführung von Vergabeverfahren auf Basis des BVergG als nicht-prioritäre (bzw soziale) Dienstleistungen. In diesem Zusammenhang sollen die hierfür maßgeblichen Rahmenbedingungen (im Sozialversicherungs-, Vergabe- sowie Krankenanstaltenrecht) aufgezeigt und erste Erfahrungen mit der praktischen Abwicklung solcher Verfahren dargestellt werden.

Sollen Leistungen (hier: Büromöbel für ein vom Auftraggeber gemietetes Bürogebäude) durch ein Umgehungsgeschäft außerhalb des Anwendungsbereichs des Vergaberechts beschafft werden, ist bei der Prüfung der Eigenschaft als Auftraggeber im Sinne des § 2 Z 8 BVergG 2006 nicht auf formelle Gesichtspunkte abzustellen, sondern es sind in wirtschaftlicher Betrachtungsweise die beiden Kriterien der Leistungsbeschaffung und der Entgeltlichkeit zu prüfen.

Für das erste Kriterium (der Leistungsbeschaffung) ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise entscheidend, ob die Beschaffung der Leistungen für den öffentlichen Auftraggeber nach dessen Vorgaben (hier: durch Festlegungen im Leistungsverzeichnis, wonach die Büromöbel seinen Qualitätsanforderungen entsprechen müssen) erfolgt.

Was das zweite Kriterium der Entgeltlichkeit anlangt, ist auch dieses Kriterium in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen. Daher kommt neben einer direkten Abgeltung der beschafften Leistungen durch den öffentlichen Auftraggeber an den privaten Dritten auch eine in wirtschaftlicher Betrachtungsweise gleichwertige Abgeltung (hier: durch Verlängerung eines Verzichts auf die Kündigung der Gebäudemiete) in Frage.

§ 33 WVRG 2014 bietet keinen Anhaltspunkt, von dieser Rechtsprechung im Anwendungsbereich des WVRG 2014 abzugehen, zumal es schon unionsrechtlich geboten ist, zur Beurteilung eines vergaberechtlich relevanten Vorganges nicht alleine auf formelle Gesichtspunkte abzustellen.

Ein Feststellungsverfahren muss sich daher nicht auf einen bestimmten Vertrag beziehen, weshalb bei einem Erwerb einer Sache mittels Kauf durch einen Privaten, dem ein entgeltliches Schuldverhältnis (etwa ein Bestandvertrag) mit dem öffentlichen Auftraggeber nachgeschaltet und ihm erst dadurch die Nutzung einer Sache eingeräumt wird, nicht nur das nachgeschaltete Schuldverhältnis vergaberechtlich zu prüfen ist.

Auch ein (formell) zwischen einem „vorgeschobenen“ privaten Dritten und einem anderen Privaten geschlossener Vertrag, der als Umgehungsgeschäft zu qualifizieren ist und somit (in wirtschaftlicher Betrachtungsweise) dem öffentlichen Auftraggeber zugerechnet werden muss, unterliegt nach Feststellung des Rechtsverstoßes den Bestimmungen über die Nichtigerklärung.

Auch für die in § 36 Abs 2 WVRG 2014 vorgesehene sechsmonatige absolute Ausschlussfrist als Schranke für die Einbringung eines der dort aufgezählten Feststellungsanträge gilt, dass sie durch das Unionsrecht verdrängt wird und daher unangewendet zu lassen ist.

Die Verhängung einer Geldbuße über den Auftraggeber gemäß § 334 Abs 7 BVergG 2006 ist aufgrund der unionsrechtlich gebotenen Verdrängung der Antragsfrist des § 332 Abs 3 BVergG 2006 auch über sechs Monate nach Vertragsabschluss hinaus zulässig.

Die Verhängung einer Geldbuße muss nicht im Erkenntnis betreffend die Feststellung eines vergaberechtlichen Verstoßes und Absehen von der Nichtigerklärung des Vertrages erfolgen.

Das Verschulden des Auftraggebers ist für die Verhängung einer Geldbuße keine Voraussetzung, wohl aber bei deren Ausmessung zu berücksichtigen.

Der Abschluss von Beitrittsverträgen zu einer betrieblichen Mitarbeitervorsorgekasse gemäß § 11 BMSVG durch öffentliche Auftraggeber ist nicht als Arbeitsvertrag im Sinne des § 10 Z 12 BVergG anzusehen.

Der geschätzte Auftragswert für Beitrittsverträge zu einer betrieblichen Mitarbeitervorsorgekasse wird lediglich anhand der Verwaltungskosten ermittelt, mit denen die Tätigkeit der betrieblichen Mitarbeitervorsorgekasse abgegolten wird (diese Verwaltungskosten werden von den zu veranlagenden Abfertigungsbeiträgen abgezogen). Der Auftragswert wird nicht anhand der zu verwaltenden und zu veranlagenden Beiträge ermittelt.

Nach Aufhebung der im Feststellungsverfahren ergangenen Entscheidungen ist kein weiterer auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung gerichteter Antrag und auch kein „Fortsetzungsantrag“ zu stellen.

Eine – wie auch immer geartete – Erneuerung eines ohnehin bereits gestellten Feststellungantrags nach Aufhebung der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung ist sohin nicht erforderlich.

Qualitative Zuschlagskriterien, die funktionale Anforderungen an die Bieter darstellen, die diese in eigener Konzeption und auf eigenes Risiko lösen müssen, können von diesen unterschiedlich genützt werden. Solange dabei die Grenze der Machbarkeit nicht überschritten wird, ist eine entsprechend dargestellte und begründete Lösung zulässig.

Es ist dem BVwG verwehrt, anstelle der vom Auftraggeber eingesetzten Kommission die Angebote zu bewerten. Nur dann, wenn die Bewertung durch die Kommission den von der Ausschreibung eingeräumten Ermessensspielraum überschreiten sollte, ist das BVwG zuständig, diese Bewertung aufzuheben.

Bei Vorschlag einer „alternativen Lösung“, die nicht ausgepreiste wurde, liegt kein Alternativangebot vor.

Eine Präambel, die einem zum Zweck der Erläuterung der vom Bieter angebotenen Lösung dienenden technischen Bericht vorangestellt ist, selbst aber keine Erläuterungen zur technischen Lösung enthält, ist der für den technischen Bericht zulässigen Seitenzahl nicht hinzuzurechnen.

Eine Zuschlagsentscheidung, die die vollständige Begründung inklusive der verbalen Begründung der Kommission hinsichtlich des jeweils eigenen Angebotes sowie hinsichtlich des Angebotes des präsumtiven Zuschlagsempfängers bekanntgibt, entspricht den Mindestanforderungen an die Begründungspflicht. Sonstige Angebotsinhalte müssen nicht offengelegt werden.

Ausführungen zur Ausschreibungskonformität oder Angebotsbewertung eines anderen Bieters als des präsumtiven Zuschlagsempfängers sind für den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens, also die Frage, ob die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des präsumtiven Zuschlagsempfängers rechtmäßig ist, grundsätzlich nicht relevant.

Wenn die von einem Bieter zu einem Zuschlagskriterium angebotene Menge von der Kommission zwar zu reduzieren wäre, aber gemäß Ausschreibungsunterlagen eine solche Reduktion nicht vorgesehen ist, sondern lediglich vorgesehen ist, dass bei „Widersprüchen“ 0 Punkte zu vergeben sind, steht dem Bieter lediglich eine Punkteanzahl von 0 zu.

Ringspaltmörtel stellt keinen „Beton“ im Sinne der ÖNORM B 4710-1 dar.

Ein Antrag auf Vorlage der Angebote anderer Bieter ist aufgrund der in Angeboten regelmäßig enthaltenen Betriebsgeheimnisse abzuweisen. Die Ausübung der Parteirechte in Bezug auf Akteneinsicht in der mündlichen Verhandlung ist, soweit nach entsprechender Abwägung iSd §§ 314 BVergG 2006 und 17 AVG zulässig, zu ermöglichen.

Eine im Nachprüfungsverfahren aufgezeigte Rechtswidrigkeit der Bewertung führt gemäß § 325 Abs 1 BVergG mangels wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens nicht zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung, wenn das Angebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers nach wie vor das Bestangebot ist.

Das BVwG kann im Nachprüfungsverfahren zur Widerrufsentscheidung noch Ausscheidensgründe aufgreifen.

Der Antragstellerin fehlt im Nachprüfungsverfahren gegen die Widerrufsentscheidung die Antragslegitimation, wenn ihr Angebot auszuscheiden ist.

Die Kalkulation hat gemäß den Vorgaben des AG zu erfolgen. Ein Nachreichen von Angaben, die bereits mit dem Angebot abzugeben gewesen wären, ist im Rahmen der Angebotsprüfung nicht mehr möglich.

Wenn der Auftraggeber nur das Zurverfügungstehen des Personals fordert, ist damit keine Festlegung und Vorgabe zum Vertragsverhältnis zwischen Bieter und Personal getroffen; demgemäß sind sowohl angestellte Mitarbeiter als auch Werkunternehmer („Werkvertragsnehmer“) zulässig.

Werkvertragsnehmer können, müssen aber nicht vergaberechtliche Subunternehmer sein. Unterscheidungskriterium ist die Art der Leistungserbringung. Bei selbständiger, eigenverantwortlicher Erbringung eines genau bezeichneten Leistungsteils in der Art eines Werkunternehmers, liegt ein Subunternehmer vor. Gliedert sich der Werkvertragsnehmer in die Auftragsabwicklung in der gleichen Art und Weise wie ein Angestellter ein, ist er das – ähnlich wie bei Personalbereitsteller – nicht.

Die technische Leistungsfähigkeit besteht darin, dass der Bieter zum Zeitpunkt der (gesamten) Auftragsausführung über die nötigen Mittel verfügen wird. Sie muss innerhalb der (gesamten) Leistungsfrist, nicht jedoch schon zum maßgeblichen Zeitpunkt vorliegen. Demzufolge ist zum Zeitpunkt gemäß § 69 BVergG keine effektive Verfügbarkeit, allerdings ein Verfügbarkeitsnachweis erforderlich.

Dies alles gilt auch für Personal, selbst wenn die Ausschreibung dessen Zurverfügungstehen ausdrücklich verlangt. Eine Zusage, dass der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auftragsausführung ein Angestelltenverhältnis zum Bieter zum Zweck der Auftragsdurchführung begründen wird, ist ein ausreichender Verfügbarkeitsnachweis. Das bloße Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses weist die ausdrücklich verlangte Verfügbarkeit für ein bestimmtes Projekt hingegen nicht nach.

Über die Methode der Punktevergabe trifft das BVergG keine Aussage, sie ist daher (nur) an Hand der Grundsätze des Vergabeverfahrens zu beurteilen. Sie darf allerdings die – verpflichtend – bekanntgegebene Gewichtung nicht verändern. Die Methode muss nicht im Vorhinein bekanntgegeben werden.

Das BVergG verlangt keine Methode der Punktevergabe, die die Unterschiede der Angebote proportional misst. Punktestufen (Skalen) sind daher zulässig; dies auch dann, wenn bei der Zuordnung eines Angebots zu einer Punktestufe der Vergleich der Angebote herangezogen wird.

Legt die Ausschreibung nichts fest, hat eine Bewertungskommission eine Gesamtbeurteilung abzugeben.

Der Aufwand der Angebotsprüfung muss sich in einem vertretbaren Rahmen halten und bei Erreichen eines unverhältnismäßigen Aufwandes, der noch dazu keinen weiteren Nutzen liefern würde, oder bei Unmöglichkeit entfallen. Dann kann sich der Auftraggeber – vor allem bei entsprechender Festlegung – mit der Plausibilität begnügen.

Ein Begründungsmangel der Zuschlagsentscheidung ist prinzipiell wesentlich (§ 325 Abs 1 Z 2 BVergG). Wenn aber auch das Punktemaximum im davon betroffenen Zuschlagskriterium nicht zu einer Vorreihung des Angebots des Antragstellers führen würde, dann fehlt es dieser Rechtswidrigkeit dennoch an Wesentlichkeit.

Die Mitgliedstaaten sind bei der Umsetzung des in Art 45 Abs 2 UA 1 lit c RL 2004/18/EG vorgesehenen Ausschlussgrundes nicht daran gehindert, festzulegen, dass die Taten eines das Bieterunternehmen vertretenden Verwaltungsratsmitglieds dem Unternehmen zuzurechnen sind.

Art 45 Abs 2 UA 1 lit c, d und g RL 2004/18/EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit stehen einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet, eine – sogar noch nicht rechtskräftige – strafrechtliche Verurteilung eines Verwaltungsratsmitglieds eines Bieterunternehmens wegen eines Delikts, das die berufliche Zuverlässigkeit des Unternehmens in Frage stellt, unter den von ihm festgelegten Voraussetzungen zu berücksichtigen, wenn das Verwaltungsratsmitglied im Jahr vor der Ausschreibungsbekanntmachung aus dem Amt ausgeschieden ist.

Art 45 Abs 2 UA 1 lit c, d und g RL 2004/18/EG sowie die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit stehen einer nationalen Regelung nicht entgegen, die es dem öffentlichen Auftraggeber gestattet, das Unternehmen von der Teilnahme an dem fraglichen Vergabeverfahren mit der Begründung auszuschließen, dass es sich dadurch, dass es die noch nicht rechtskräftige Verurteilung nicht mitgeteilt hat, nicht vollständig und tatsächlich von den Taten des Verwaltungsratsmitglieds distanziert hat.