Heft 3, Juli 2024, Band 24

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ISSN Online: 2309-7523

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Inhalt der Ausgabe

S. 124 - 124, Kurznachrichten

Reisner, Hubert

Überblick über Ereignisse und Entwicklungen der letzten Wochen im Vergabegeschehen

S. 125 - 136, Aufsatz

Blecha, Thomas

Die Klaglosstellung in Vergabekontrollverfahren – Pauschalgebührenersatz schwer gemacht (Teil 1)

Eine Darstellung der Voraussetzungen für einen Pauschalgebührenersatz bei Klaglosstellung in Vergabekontrollverfahren mit besonderem Schwerpunkt auf der Klaglosstellung im Provisorialverfahren sowie der Auswirkungen einer Klaglosstellung auf das Vergabekontrollverfahren.

S. 137 - 143, Judikatur

Reisinger, Stefan/Ullreich, Stefan Mathias

„Besser spät als nie“ gilt nicht im Vergaberecht – Zur Subsidiarität von Feststellungsanträgen

§ 353 Abs 1 BVergG 2018 enthält die abschließende Liste möglicher Feststellungsanträge. Demgemäß kann das Bundesverwaltungsgericht im Zuge seiner Zuständigkeit nach § 334 Abs 3 BVergG 2018 auch nur einem dahingehenden Antrag stattgeben und eine solche Feststellung treffen. Andere (bzw anderslautende) Feststellungsanträge sind nicht zulässig. Allerdings sind Feststellungsanträge wie alle anderen Parteienanträge der Auslegung zugänglich, wobei jedoch bei einer anwaltlich vertretenen Antragstellerin ein strenger Maßstab anzulegen ist. Als Maßstab gilt der objektive Erklärungswert.

Gemäß § 354 Abs 4 BVergG 2018 ist ein Feststellungsantrag unzulässig, wenn die Antragstellerin den behaupteten Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens geltend machen hätte können. Der Feststellungsantrag ist demnach als subsidiärer Rechtsbehelf konzipiert.

Bereits ein auffälliger Preisunterschied begründet den Verdacht auf einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis und ist ein solcher gegebenenfalls bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Zuschlags- bzw Auswahlentscheidung mittels eines Nachprüfungsantrags zu bekämpfen.

S. 144 - 151, Judikatur

Kos, Katharina/Dax, Maximilian

Zum Beginn der Vergabesperre und den Anforderungen an die vergaberechtliche Selbstreinigung („weiße Weste“)

Die Frist des § 83 Abs 5 Z 2 BVergG 2018 beträgt höchstens drei Jahre und beginnt ab dem Zeitpunkt, indem der Auftraggeber über gesicherte und belastbare Kenntnisse betreffend das wettbewerbsbeschränkende Verhalten eines Unternehmens verfügt. Sobald ein Anerkenntnis gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde bekannt wird, liegen solche gesicherten und belastbaren Kenntnisse vor und beginnt die Frist zu laufen. Die bloße Eröffnung eines Strafverfahrens bzw die Eigenschaft als Beschuldigter geführt zu werden, ist aufgrund der Unschuldsvermutung nicht fristauslösend.

Die aktive Verpflichtung des Unternehmens zum Nachweis seiner beruflichen Zuverlässigkeit gegenüber dem Auftraggeber ergibt sich bereits aus den einzuhaltenden vergaberechtlichen und den sich darin niederschlagenden unionsrechtlichen Grundsätzen. Die Prüfung der eigenen Betroffenheit des Auftraggebers hinsichtlich möglicher Schadensersatzansprüche kann nicht als übertrieben angesehen werden, sondern ist aufgrund des Ausmaßes der Absprachen unvermeidlich.

Für eine erfolgreiche Selbstreinigung ist erforderlich, dass das Vertrauen des Auftraggebers in die Zuverlässigkeit des betroffenen Unternehmens wiederhergestellt wird.

S. 152 - 155, Judikatur

Feuchtmüller, Sebastian/Ludvik, Lukas

Namentliche Bekanntgabe der Mitglieder einer Bewertungskommission als verbindliche Festlegung des Auftraggebers

Der Auftraggeber muss den Bieter:innen die Zusammensetzung der Bewertungskommission nicht vorab mitteilen.

Eine dennoch in der Ausschreibung bekannt gegebene Zusammensetzung der Kommission wird bestandfest, wenn die Ausschreibung nicht angefochten wird.

Bei einer den Bieter:innen ausgeteilten Namensliste unter ausdrücklicher Angabe, dass diese Personen das eingereichte Konzept anhand der Qualitätskriterien bewerten, handelt es sich nach dem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter um eine Willenserklärung des Auftraggebers, die als sonstige Entscheidung während der Verhandlungsphase iSd § 2 Z 11 lit a sublit bb BVergGKonz 2018 zu qualifizieren ist.

S. 156 - 162, Judikatur

Reisner, Hubert

Schlechtes Wetter und saisonale Bauverbote sind vorhersehbar

Art 72 Abs 1 lit e und Abs 4 lit a und b RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass, um eine Änderung eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag als „wesentlich“ im Sinne dieser Bestimmung einzustufen, die Vertragsparteien keine schriftliche Vereinbarung unterzeichnet haben müssen, deren Gegenstand diese Änderung ist, wenn sich ein übereinstimmender Wille, die betreffende Änderung vorzunehmen, auch aus anderen schriftlichen Äußerungen dieser Parteien ableiten lässt.

Art 72 Abs 1 lit c Z i RL 2014/24 ist dahin auszulegen, dass die Sorgfalt, die der öffentliche Auftraggeber an den Tag gelegt haben muss, um sich auf diese Bestimmung berufen zu können, ua erfordert, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Vorbereitung des betreffenden öffentlichen Auftrags die Risiken berücksichtigt hat, die sich für die Einhaltung der Frist für die Ausführung dieses Auftrags aus den gewöhnlichen Wetterbedingungen sowie aus den vorab bekannt gegebenen, während eines Zeitraums, der in den der Auftragsausführung fällt, geltenden gesetzlichen Verboten der Durchführung von Bauleistungen ergeben; dabei können derartige Wetterbedingungen und gesetzliche Verbote, wenn sie nicht in den das Vergabeverfahren regelnden Unterlagen vorgesehen waren, die Ausführung von Arbeiten, die die in diesen Unterlagen und dem ursprünglichen Vertrag über einen öffentlichen Auftrag festgelegte Frist überschreitet, nicht rechtfertigen.

S. 163 - 168, Judikatur

Reisner, Hubert

Keine einstweilige Verfügung durch das Gericht mehr?

Die in Art 2 Abs 3 RL 89/665/EWG vorgesehene Aussetzung des Abschlusses eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag dauert längstens bis zu dem Zeitpunkt an, zu dem die Stelle in erster Instanz über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags entscheidet, unabhängig davon, ob es sich bei dieser Stelle um ein Gericht handelt oder nicht.

Art 2 Abs 3 und Art 2a Abs 2 RL 89/665/EWG sind dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung, die dem Auftraggeber den Abschluss eines Vertrags über einen öffentlichen Auftrag nur bis zu dem Zeitpunkt untersagt, an dem eine Stelle in erster Instanz im Sinne dieses Art 2 Abs 3 über den Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung über die Vergabe dieses Auftrags entscheidet, nicht entgegenstehen, ohne dass es insoweit auf die Frage ankommt, ob diese Stelle ein Gericht ist oder nicht.

S. 169 - 175, Judikatur

Götzl, Philipp/Schoberleitner, Lisa Maria

Zur Zulässigkeit von Regelungen eines Mitgliedstaats zur Konkretisierung der Höhe von Ausgleichsleistung nach der PSO-VO

Die Regelung eines Mitgliedstaats, nach der einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes zur Erbringung gemeinwirtschaftlicher Verkehrsdienstleistungen eine Ausgleichsleistung nur gewährt werden kann, wenn die entsprechenden Mittel im Haushaltsgesetz des Mitgliedstaats für das betreffende Jahr vorgesehen und an die zuständige Behörde auch ausgezahlt worden sind, widerspricht den Vorgaben des Art 4 Abs 1 Buchst b PSO-VO.

Den Anforderungen des Art 4 Abs 1 Buchst b PSO-VO entspricht eine Ausgleichsleistung, deren Parameter zuvor in objektiver und transparenter Weise alleine in einer allgemeinen Vorschrift aufgestellt wurde, die die Höhe dieser Ausgleichsleistung festlegt.

S. 176 - 181, Judikatur

Reisner, Hubert

Keine erfolgreiche Anfechtung der Vergabe in einem Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung mangels Nachweises der ausreichenden Leistungsfähigkeit

Die Entscheidung, auf das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zurückzugreifen, hat vorbereitenden Charakter.

Die den Maßnahmen rein vorbereitender Art etwa anhaftenden rechtlichen Mängel können im Rahmen der Klage gegen die endgültige Handlung, deren Vorbereitung sie dienen, geltend gemacht werden.

Nur Maßnahmen mit verbindlichen Rechtswirkungen, die die Interessen Dritter durch eine qualifizierte Änderung ihrer Rechtsstellung berühren, sind anfechtbare Handlungen, gegen die die Nichtigkeitsklage gegeben ist.

Da die Klägerinnen keine ausreichenden Nachweise dafür beigebracht haben, dass sie in der Lage waren, die Kriterien zu erfüllen, die die Kommission für die Auswahl der Wirtschaftsteilnehmer herangezogen hat, denen Aufforderungen zur Angebotsabgabe im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung übersandt wurden, sind die Klägerinnen von der angefochtenen Vergabeentscheidung nicht individuell betroffen.