Heft 3, Juni 2021, Band 21

Laufende Ermittlungsverfahren können bereits „hinreichende Anhaltspunkte“ für wettbewerbswidrige Abreden und damit für Bieter ein ernsthaftes vergaberechtliches Problem sein. Aufgrund des dem Auftraggeber eingeräumten Ermessens ist jedoch gerade bei schwebenden Ermittlungsverfahren sowohl bei der Zuverlässigkeitsprüfung als auch bei den Anforderungen an die vergaberechtliche Selbstreinigung Augenmaß geboten.

Die Bestandfestigkeit einer Auftraggeberentscheidung ist von ihrer Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. Ausgehend davon ist die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, wonach eine Verletzung der Grundprinzipien des Vergaberechts nicht bestandfest werden könne, unzutreffend.

Regelungen, wie die Gleichwertigkeit vom Bieter nachzuweisen bzw vom Auftraggeber zu prüfen ist („geeignete Mittel“, „im Angebot“), haben nicht zur Folge, dass ein Bieter ungeachtet einer entgegenstehenden, bestandfest gewordenen Festlegung des Auftraggebers die Gleichwertigkeit des von ihm angebotenen Produktes auch dann nachweisen kann, wenn nach der Ausschreibung ein bestimmtes Produkt angeboten werden muss.

Eine Festlegung auf einen bestimmten Hersteller ohne den Zusatz „oder gleichwertig“ stünde mit dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungs- und Wettbewerbsgrundsatz nicht in Einklang. Auch wenn dieser Umstand nicht dazu führt, dass eine dementsprechende Festlegung nicht bestandfest werden kann, ist er doch bei der Auslegung der Erklärung eines Auftraggebers zu berücksichtigen.

Im Zweifel sind Festlegungen in der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in Übereinstimmung mit den maßgeblichen Bestimmungen zu lesen. Bei einer als auslegungsbedürftig anzusehenden Erklärung (hier Fragebeantwortung) ist daher im Zweifel davon auszugehen, dass der Auftraggeber keine vergaberechtswidrige Festlegung treffen wollte.

Der Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung spricht somit dafür, dass die Auftraggeberin mit dem besagten Klammerausdruck (im Rahmen der Fragebeantwortung) bloß ihre Auffassung zur Kompatibilität zum Ausdruck gebracht, nicht aber die Ausschreibung abgeändert hat.

Der Leistungsgegenstand ist mit der Veröffentlichung der Vorinformation gemäß Art 7 Abs 2 PSO-VO noch nicht abschließend festgelegt – über den geforderten Mindestinhalt einer Vorinformation hinausgehende Angaben haben keine mit einer Ausschreibung vergleichbare Verbindlichkeit.

In der Vorinformation bereits genannte, künftig geplante vertragliche Anpassungsbestimmung vereiteln den Zweck der Vorinformation, die Verkehrsunternehmer in die Lage zu versetzen, darauf zu reagieren bzw ihr Interesse am Auftrag zu prüfen, nicht.

Das Vorbringen, wonach einem Marktteilnehmer wegen Durchführung einer Direktvergaben gemäß Art 5 Abs 6 PSO-VO keine Teilnahme an einem wettbewerblichen Vergabeverfahren ermöglicht wurde, vermag keine Verletzung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskriminierung aufzuzeigen.

Verbundene Unternehmen bzw deren Angebote sind nicht zwingend auszuschließen bzw auszuscheiden. Der bloße Umstand einer wechselseitigen Beteiligung genügt nicht.

Ein Ausschluss bzw ein Angebot hat jedoch zu erfolgen, wenn darüber hinaus objektive Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Eigenständigkeit und Unabhängigkeit eines Angebots rechtfertigen.

Es genügen Indizien dafür, dass Angebote verbundener Unternehmen nicht eigenständig und unabhängig erstellt bzw abgegeben wurden.

Unbeachtlich ist das Verhalten des Auftraggebers im Vergabeverfahren, insbesondere ob er verbundene Unternehmer zur Angebotsabgabe eingeladen oder zur weiteren Angebotsabgabe shortgelistet oder den ehestmöglichen Ausschluss verbundener Unternehmen unterlassen hat.

Die Frage, ob ein Angebot einen zum Ausscheiden führenden Widerspruch aufweist, ist am Maßstab der Ausschreibungsbestimmungen zu messen. Auf den vermuteten Sinn und Zweck der Ausschreibungsbestimmungen kommt es nicht an, maßgeblich ist der objektive Erklärungswert.

Ist ein Teil der ausgeschriebenen Leistung nicht im Angebot enthalten, ist das Angebot mit den eine vollständige Leistung anbietenden Angeboten nicht vergleichbar und als den Ausschreibungsbestimmungen widersprechendes Angebot auszuscheiden.

Ein ausschreibungswidriges Angebot liegt auch dann vor, wenn sich aus einer Erklärung des Bieters im Zuge der Angebotsprüfung ergibt, dass der Bieter vertragliche Nebenpflichten laut den bestandsfesten Ausschreibungsbedingungen nicht (fristgerecht) erfüllen wird.

Vertraut der Auftraggeber auf die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen trotz des Vorliegens einer widersprechenden Erklärung des Bieters, wird dadurch der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt.

Konzessionsverträge enthalten wechselseitig bindende Verpflichtungen, gemäß denen die Erbringung der Dienstleistungen bestimmten Anforderungen, die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegt werden und rechtlich durchsetzbar sind, entsprechen muss.

Der bloße Abschluss eines Bestandvertrages kann nicht als ein Akt angesehen werden, mit dem ein Auftraggeber einen Unternehmer im vorgenannten Sinne betraut. Die Rechtsstellung des Vertragspartners erfährt in Hinblick auf die Berechtigung zur operationellen Abwicklung bei der Bestätigung des Ausgangs im Sinne des § 7 Abs 6 Z 1 UStG 1994 („Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes“) nur durch den Vertragsabschluss keine Änderung. Auf das behördliche Verfahren der gegebenenfalls erfolgenden bescheidmäßigen Übertragung der in Rede stehenden Berechtigung hat der Abschluss des gegenständlichen Vertrages keinen Einfluss, da das Bestehen eines Bestandvertrages keine Tatbestandsvoraussetzung für die Bescheiderlassung darstellt.

Die Beschränkung des Verwendungszweckes der zu pachtenden Liegenschaft auf die operationelle Abwicklung bei der Erteilung von Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes stellt ebenfalls keine Betrauung mit dieser Aufgabe dar, da dies nur eine Beschränkung der Möglichkeit zur Nutzung der Liegenschaft bedeutet, jedoch nicht – aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen bescheidmäßigen Übertragung durch ein Zollamt – die berechtigte Durchführung der operationellen Abwicklung bei Erteilung von Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes.

Entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin rechtlich keine Möglichkeit hat, Einfluss auf die behördliche Entscheidung, ob ein Unternehmen und vor allem welches Unternehmen mit der Befugnis zur operationellen Abwicklung bei der Erteilung von Ausgangsbestätigungen im Rahmen des Touristenexportes betraut wird, zu nehmen. Das Vorliegen eines Vertrages hat, wie gezeigt, keine Auswirkung auf das behördliche Verfahren.

Zur Dauer der Rahmenvereinbarung (5 Jahre mit Verlängerungsoption weitere 5 Jahre) ist auszuführen, dass die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung gemäß § 154 Abs 5 BVergG 2018 zwar grundsätzlich 4 Jahre nicht überschreiten darf. Sofern dies ausnahmsweise, insbesondere aufgrund des Gegenstandes der Rahmenvereinbarung, sachlich gerechtfertigt werden kann, darf eine längere Laufzeit vorgesehen werden. Die dafür ausschlaggebenden Gründe sind festzuhalten (§ 154 Abs 5 BVergG 2018).

Die Antragsgegnerinnen haben in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass eine Nutzungsdauer der Matratzensysteme von 10 Jahren durchaus realistisch ist, zumal auch Matratzensysteme über eine Laufzeit von etwas mehr als 10 Jahren im Einsatz sind, ohne dadurch in problematischer Weise dem aktuellen Stand der Medizintechnik nicht mehr zu entsprechen. Die Gestaltung der Vertragslaufzeit mit 5 Jahren und einer Verlängerungsoption um weitere 5 Jahre trägt dem Umstand Rechnung, dass je nachdem, ob sich der Stand der Medizintechnik in den ersten 5 Jahren entsprechend relevant weiter entwickelt hat oder nicht, die Verlängerungsoption entweder abgerufen oder nicht abgerufen werden kann. Die erforderliche sachliche Begründung für die vorgesehene Vertragslaufzeit liegt daher vor.

Es ist völlig unerheblich, dass ein nationaler Sportverband ua hinsichtlich der von ihm ausgeübten Tätigkeiten nicht öffentlichen Charakters über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, da eine solche Eigenfinanzierungskapazität für die Übertragung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht von Bedeutung ist.

Art 2 Abs 1 Z 4 lit a RL 2014/24/EU ist dahin auszulegen, dass bei einer Einrichtung, die mit im nationalen Recht abschließend festgelegten öffentlichen Aufgaben betraut ist, auch dann angenommen werden kann, dass sie im Sinne dieser Bestimmung zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen, wenn sie nicht in der Form einer öffentlichen Verwaltungsstelle, sondern in der Form eines privatrechtlichen Vereins gegründet wurde und bestimmte ihrer Tätigkeiten, hinsichtlich deren sie über Eigenfinanzierungskapazität verfügt, keinen öffentlichen Charakter haben.

Die zweite der in Art 2 Abs 1 Z 4 lit c RL 2014/24 aufgeführten Tatbestandsvarianten ist dahin auszulegen, dass in dem Fall, dass ein nationaler Sportverband nach dem nationalen Recht über Leitungsautonomie verfügt, nur dann anzunehmen ist, dass die Leitung dieses Verbands der Aufsicht einer öffentlichen Einrichtung untersteht, wenn sich aus einer Gesamtwürdigung der Befugnisse dieser Einrichtung gegenüber dem Verband ergibt, dass eine aktive Aufsicht über die Leitung vorliegt, die diese Autonomie faktisch so sehr in Frage stellt, dass sie es der Einrichtung ermöglicht, die Entscheidungen des Verbands im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen. Der Umstand, dass die verschiedenen nationalen Sportverbände die Tätigkeit der betreffenden öffentlichen Einrichtung dadurch beeinflussen, dass sie mehrheitlich an deren wichtigsten beratenden Kollegialorganen beteiligt sind, ist nur dann maßgeblich, wenn sich feststellen lässt, dass jeder dieser Verbände für sich genommen in der Lage ist, einen so erheblichen Einfluss auf die von dieser Einrichtung ihm gegenüber geführte öffentliche Aufsicht auszuüben, dass diese Aufsicht neutralisiert und er damit die Entscheidungshoheit über seine Leitung wiedererlangen würde, und zwar ungeachtet des Einflusses der anderen nationalen Sportverbände, die sich in einer ähnlichen Lage befinden.