Höchstbetragshypotheken werden in der Regel unter Einbeziehung einer Erstreckungsklausel begründet. Mit dieser wird die Besicherung von Forderungen aus bestehenden und künftig abgeschlossenen Kreditverträgen festgelegt. Eine solche Erstreckungsklausel ist nach einem Judikat des OGH bei Drittpfandbestellungen gröblich benachteiligend; sie ist jedoch zulässig, wenn der Drittpfandbesteller die Möglichkeit hat, die Haftung für Forderungen aus künftig abgeschlossenen Kreditverträgen einseitig auszuschließen. In diesem Beitrag wird im Schnittbereich von Schuld-, Sachen- und Exekutionsrecht untersucht, wie eine solche Einschränkung der Pfandhaftung drittwirksam umgesetzt werden kann und welche Konsequenzen eine bloß schuldrechtlich erklärte Einschränkung der Pfandhaftung hat.
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S. 209 - 221, Aufsatz
Zur nachträglichen Einschränkung der Pfandforderung bei Höchstbetragshypotheken
S. 222 - 231, Aufsatz
Zum Verhältnis von Geschiedenen- und Verwandtenunterhalt nach § 71 EheG
Unterhaltspflichtig können sowohl der (schuldig) Geschiedene als auch Verwandte sein. § 71 EheG sieht vor, dass primär der Geschiedene haftet. Gleichzeitig normiert er, in welchen Fällen die Verwandten ausnahmsweise vor dem Geschiedenen haften. Dieser Beitrag untersucht, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß Verwandte dann Unterhalt leisten müssen.
S. 235 - 239, Rechtsprechung
Verhältnismäßigkeit der Regelung über die generelle Anordnung der Festnahme bei Verdacht eines Verbrechens mit mindestens zehnjähriger Freiheitsstrafe
Die eingriffsintensive Bestimmung des § 170 Abs 2 StPO entspricht den erhöhten verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen. § 170 Abs 2 StPO ist klar und eindeutig zu entnehmen, dass im Falle einer sogennanten bedingt obligatorischen Festnahme ein Haftgrund vorliegen muss.
Die dem § 170 Abs 2 StPO offenkundig zugrunde liegende Wertung, dass im Fall des Verdachts der Begehung eines Verbrechens, bei dem nach dem Gesetz mindestens eine zehnjährige Freiheitsstrafe zu verhängen ist, grundsätzlich anzunehmen ist, dass die Haftgründe iS des § 170 Abs 1 StPO vorliegen, ist im Lichte des PersFrSchG nicht zu beanstanden. Die Festnahmeregelung des § 170 Abs 2 StPO ist nach anderen Kriterien zu beurteilen als die Untersuchungshaft gemäß § 173 Abs 6 StPO; die Voraussetzungen für die – zudem zeitlich eng begrenzte – Festnahme als „ersten“ Akt des Freiheitszentzugs sind aus verfassungsrechtlicher Sicht anders als die Voraussetzungen für die nachfolgende (möglicherweise länger dauernde) Anhaltung zu sehen.
S. 239 - 244, Rechtsprechung
Bestimmung der StPO über den Einspruch wegen Rechtsverletzung im Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft nicht verfassungswidrig
Im Rahmen eines Einspruchsverfahrens nach § 106 StPO können nicht nur in der StPO ausdrücklich genannte Rechte durch Betroffene geltend gemacht werden. Betroffene können einen Einspruch gegen strafrechtliche Ermittlungsmaßnahmen der StA erheben, insbesondere wenn dies vor dem Hintergrund der Ausübung von Grundrechten, vor allem jener der EMRK, erfolgt. Ob eine Verletzung der StPO vorliegt, wenn im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren Kronzeugenerklärungen, die in einem Wettbewerbsverfahren abgegeben wurden, verwendet werden, ist eine Frage, die in Vollziehung des § 106 StPO zu klären ist.
S. 244 - 245, Rechtsprechung
Vermögensopfer trotz „Rückfallsrechts“ an den Geschenkgeber im Falle des Vorversterbens des Geschenknehmers
Das Vermögensopfer wird durch ein Besitznachfolgerecht („Rückfallsrecht“) nicht verhindert, wenn die geschenkte Liegenschaft bei einem früheren Ableben des Geschenknehmers wieder an den Geschenkgeber fällt.
S. 246 - 247, Rechtsprechung
Bauwerkehaftung: Freibeweis des bautechnischen Laien nur bei Veranlassung einer fachmännischen Überprüfung des Bauwerks
Konnte der Besitzer eines Bauwerks (hier: unterirdischer Kanal, durch den ein Bach geleitet wurde) als bautechnischer Laie einen Mangel nicht erkennen und auch nicht voraussehen, ist der Entlastungsbeweis nach § 1319 ABGB erst dann erbracht, wenn ein Fachmann mit einer gebotenen (periodischen) Überprüfung des Werks betraut wurde. Ob eine fachmännische Überprüfung geboten ist, richtet sich danach, welche Vorkehrungen und Kontrollen ein sorgfältiger Besitzer getroffen hätte, wobei auch die Größe und die Schwere der drohenden Gefahr zu berücksichtigen sind. Auf jede erdenkliche außergewöhnliche Möglichkeit ist zwar nicht Bedacht zu nehmen. Dem Besitzer ist aber eine der allgemeinen Erfahrung entsprechende Voraussicht drohender Gefahren zumutbar. Die Anforderungen an den Besitzer sind dabei umso höher, je älter, schadensgeneigter oder anfälliger ein Werk für Witterungseinflüsse ist.
War ein Kanal im Zeitpunkt der Verstopfung fast 90 Jahre alt und wurde sein Bauzustand seit mehr als 60 Jahren nicht überprüft, gelingt der Entlastungsbeweis nach § 1319 ABGB nicht. Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren sind nicht schon deshalb unzumutbar, weil sie mit hohen Kosten verbunden sind.
S. 248 - 250, Rechtsprechung
Kleinbetragssparbücher: vertraglicher Auskunftsanspruch des Kunden gegenüber der Bank, Abtretung der Forderung durch Übertragung des Sparbuchs
Kann die Kundeneigenschaft von jener Person, die sich gegenüber der Bank darauf beruft, nicht nachgewiesen werden, ist die Bank vertraglich nicht zur Auskunft über die aktuellen Einlage- bzw Buchstände verpflichtet. Gelingt allerdings zumindest der Nachweis eines zumindest im Eröffnungszeitpunkt bestehenden Vertragsverhältnisses, ist damit eine Geschäftsbeziehung dargetan, die die Offenlegung aller damit im Zusammenhang stehenden Informationen – Kontonummer bzw IBAN, Bezeichnung, Ausgabestelle und Einlagestand bzw Buchstand im Eröffnungszeitpunkt – rechtfertigt, ohne dass dafür die Sparurkunde vorgelegt werden müsste. Insoweit steht dem Auskunftsanspruch das Bankgeheimnis des § 38 BWG nicht entgegen.
§ 38 BWG ist – wie vormals § 23 KWG – nur im Verhältnis zu einem Dritten anwendbar, weil die Offenbarung eines Bankgeheimnisses schon begrifflich nur gegenüber Dritten möglich ist. Dem Kunden gegenüber ist die Bank jederzeit zur Auskunft über den Stand der Konten und die Einzelheiten der Geschäftsbeziehung nach bürgerlichem Recht verpflichtet.
„Kleinbetragssparbücher“, deren Guthabensstand weniger als € 15.000,– beträgt, die nicht auf den Namen des gemäß den Bestimmungen des FM-GwG identifizierten Kunden lauten und mit einem Losungswort versehen sind (§ 32 Abs 4 Z 1 BWG), sind Inhaberpapiere. Forderungen aus „Kleinbetragssparbüchern“ werden aufgrund ihrer Qualifikation als Inhaberpapiere durch Übereignung der Urkunde nach den für die Übereignung beweglicher körperlicher Sachen geltenden Regeln übertragen. Die Berechtigung zur Auszahlung infolge Abtretung der Forderung aus dem Spareinlagenvertrag sagt nichts über das Vertragsverhältnis mit dem als solchen identifizierten Kunden aus. Dieser bleibt – hinsichtlich des gesamten Vertragsverhältnisses – weiterhin Vertragspartner des Kreditinstituts, auch wenn nicht mehr er, sondern ein Dritter, dem das Sparbuch nach sachenrechtlichen Grundsätzen übereignet wurde, zur Auszahlung berechtigt wäre. Eine Änderung der Kundeneigenschaft würde vielmehr eine Übernahme des Vertrags durch einen neuen Kunden voraussetzen. Dafür wäre allerdings nach allgemeinen Grundsätzen eine Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei erforderlich.
Das Kreditinstitut muss an den identifizierten (§ 6 Abs 1 Z 1 FM-GwG) Vorleger der Urkunde, der das korrekte Losungswort nennt, leisten, sofern es nicht dessen fehlende materielle Berechtigung, etwa ein unwirksames Titelgeschäft beim Erwerb der Sparurkunde, nachweisen kann. Eine Auszahlung kann somit auch gegenüber einer anderen Person als dem identifizierten Kunden erfolgen.
S. 251 - 256, Rechtsprechung
Amtshaftung wegen unterbliebener Aufforderung der gesetzlichen Erben zur Abgabe einer Erbantrittserklärung bei einem nicht unbedenklichen Testament
Ist ein im Verlassenschaftsverfahren aktenkundiges Testament nicht unbedenklich, sind auch die gesetzlichen Erben nach § 157 Abs 1 AußStrG zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern.
Lässt eine Erklärung konkrete Zweifel am Vorliegen eines Testierwillens des Verstorbenen und an einer Erbseinsetzung aufkommen, die aufgrund des Wortlauts und der Umstände der Übergabe weder in die eine noch in die andere Richtung ausgeräumt werden können, handelt es sich dabei keinesfalls um ein unbedenkliches Testament, mag auch die handschriftliche Verfügung vertretbar als Testament gewertet werden können.
Die Verpflichtung zur Übermittlung der unbeglaubigten Abschrift einer aktenkundigen letztwilligen Anordnung an die gesetzlichen Erben (§ 152 Abs 2 AußStrG) und die Verpflichtung, die nach der Aktenlage als Erben in Betracht kommenden Personen zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern (§ 157 AußStrG), dienen der Wahrung des rechtlichen Gehörs möglicher Erben im Verlassenschaftsverfahren und damit der Verhinderung einer materiell falschen Einantwortung. Schäden aufgrund einer solchen Einantwortung stehen daher im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit der Verletzung dieser Pflichten.
Schäden von im Verlassenschaftsverfahren unbekannten gesetzlichen Erben sind vom Schutzzweck der §§ 152, 157 AußStrG nicht erfasst.
S. 256 - 260, Rechtsprechung
Ersatz von Verdienstentgang infolge rechtswidriger Abschiebung und Feststellungsklage auf künftigen Verdienstentgang
Wird im Amtshaftungsverfahren ein bloßer Vermögensschaden geltend gemacht, ist dieser nur aufgrund einer (vorwerfbaren) Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts, der Übertretung eines Schutzgesetzes nach § 1311 ABGB oder eines sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ersatzfähig.
Ein durch eine rechtswidrige Abschiebung verursachter Verdienstentgang einer Betroffenen steht im Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einem Verstoß gegen § 21 Abs 2 Z 2 und Abs 6 NAG, § 52 Abs 1 FPG 2005 und § 18 Abs 2 Z 1 BFA-VG.
Diese Rsp zur Feststellung der Haftung für künftige Schäden kann auch auf ein Feststellungsbegehren auf künftigen Verdienstentgang infolge rechtswidriger Abschiebung übertragen werden. Für das Vorliegen des Feststellungsinteresses genügt, dass ein zukünftiger Verdienstentgang konkret behauptet wird und dieser auf Tatsachenebene nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Ob dann bei einer zukünftigen Leistungsklage Verdienstentgang zuzusprechen ist, hängt davon ab, ob der Kläger im Leistungsprozess nachweisen kann, dass er ohne das schädigende Ereignis diesen Verdienst gehabt hätte.
S. 260 - 262, Rechtsprechung
Verfahren über das Erbrecht: nicht in die Testamentserrichtung eingebundener Rechtsanwalt als Zeuge betreffend Zweifel an der Testierfähigkeit des ehemaligen Mandanten
Im Verfahren über das Erbrecht gilt die Bestimmung des § 35 AußStrG, die unter anderem für die einzelnen Beweismittel mit Ausnahme der Bestimmungen über die Gemeinschaftlichkeit der Beweise sinngemäß anzuwenden ist. Der Globalverweis auf die §§ 282–287 und 292–383 ZPO deckt auch die im Zivilprozess normierten Aussageverweigerungsgründe nach § 321 ZPO.
Von der Verschwiegenheit kann nur jene Person, deren Vertrauen in die Geheimhaltung geschützt werden soll, also der Träger des subjektiven Geheimhaltungsinteresses entbinden. Wenn zumindest auch Persönlichkeitsrechte eines Verstorbenen betroffen sind, ist die Entbindungstauglichkeit im Wege einer Interessensabwägung, bei welcher dem Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen besonderes Gewicht zukommt, zu ermitteln und im Zweifel dem Fortbestand der Verschwiegenheit der Vorzug zu geben. Bezugspunkt dieser Abwägung wird, weil dessen Geheimnis zu schützen ist, der Anvertrauende, also der Verstorbene, sein. Damit ist, liegt keine Vorausverfügung vor, iS des Prinzips der personenrechtlichen Privatautonomie auf den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen abzustellen.
Hat der Erblasser zu Lebzeiten seinen diesbezüglichen Willen nicht ausdrücklich oder konkludent erklärt und verfügt der Rechtsanwalt/Notar auch sonst über keine Anhaltspunkte, dass der Erblasser die Entbindung gegenüber den Verfahrensparteien verweigern wollte, so ist auf die Maßfigur des verständigen und einsichtigen Menschen abzustellen. Ein solcher würde typischerweise in die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht einwilligen, wenn es um die Aufklärung von Zweifeln an seiner Testierfähigkeit geht. Es liegt im grundsätzlichen Interesse des Erblassers, mag er testierfähig oder testierunfähig gewesen sein, dass sich jene Personen äußern, die am ehesten Aufschluss über seinen wahren letzten Willen geben können.
Für Zeugen muss sich die von § 35 AußStrG umfasste Verweisung auf § 349 Abs 1 ZPO wie im streitigen Verfahren auch auf § 515 ZPO erstrecken, sodass ein Beschluss, mit dem die Aussageverweigerung gemäß § 324 Abs 1 ZPO für unrechtmäßig erkannt wurde, auch im Verfahren außer Streitsachen zusammen mit der „nächstfolgenden“ Entscheidung, nämlich jener über die Verhängung einer Geldstrafe, angefochten werden kann.
Von § 46 Z 4 IO sind nur jene Forderungen aus Vertragsverhältnissen erfasst, die den Leistungsaustausch nach Insolvenzeröffnung betreffen, nicht aber solche, die aufgrund anderer Umstände entstehen. Der bloße Umstand, dass es sich bei der Risikohaftung gemäß § 1014 ABGB um eine vertraglich begründete Haftung handelt, macht den Ersatzanspruch noch nicht zu einem Erfüllungsanspruch iS des § 46 Z 4 IO (hier: Anspruch des Geschäftsführers der Schuldnerin auf Ersatz der Verteidigerkosten aus einem Strafverfahren, das nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingeleitet wurde und die Geschäftsführertätigkeit betraf).
S. 265 - 266, Rechtsprechung
Zahnverlust und die Erörterungsbedürftigkeit der Beeinträchtigung von Kau- und/oder der Beißfunktion als Element einer an sich schweren Körperverletzung
Für die rechtliche Bewertung als an sich schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB) ist bei Verlust eines Zahnes oder mehrerer Zähne darauf abzustellen, ob damit eine wesentliche Beeinträchtigung der Kau- und/oder der Beißfunktion verbunden ist. Abgesehen von der Anzahl der verletzten Zähne kommt es insbesondere darauf an, ob sie gesund waren, ob sie in einer vollen Zahnreihe oder isoliert standen, ob ihre Antagonisten vorhanden sind und ob die Zähne abgebrochen oder samt den Wurzeln herausgeschlagen wurden.
Der Gesetzgeber beabsichtigte mit der Novellierung des § 102 Abs 3 KFG im Zuge der 32. KFG-Novelle offenkundig dem mit der Nutzung der Funktionen eines Mobiltelefons (zusätzlich zu jener zu Fernsprechzwecken; somit zB Surfen im Internet oder Lesen von Push-Nachrichten) einhergehenden Ablenkungspotential im Straßenverkehr entgegenzutreten; dass der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung hingegen jegliches denkbares Hantieren mit einem Mobiltelefon, unabhängig davon, ob die vom Mobiltelefon zur Verfügung gestellten (technischen) Funktionen vom Anwender konkret genutzt werden, unter Strafe zu stellen beabsichtigte, ist hingegen nicht indiziert. In den Materialien (vgl ErlRV 1054 BlgNR XXV. GP 1 und 9) ist von der „Erweiterung des Handyverbots“ die Rede; es liegt sohin nahe, dass damit nur die Verwendung eines Mobiltelefons iS des Nutzens der möglichen Funktionen gemeint ist, zumal sich ohne Inanspruchnahme der gerätespezifischen Funktionen ein Mobiltelefon nicht von einem sonstigen Gegenstand (zB einer Wasserflasche oder einer Sonnenbrille) unterscheidet. Im Ergebnis ist sohin festzuhalten, dass die Wortfolge „jegliche andere Verwendung des Mobiltelefons“ nur die mit Inanspruchnahme einer gerätespezifischen Funktion (zB Surfen im Internet und Lesen von Push-Nachrichten), außer jener zu Fernsprechzwecken (diese ist bereits unter „Telefonieren“ gemäß § 102 Abs 3 S 5 KFG zu subsumieren) verbundene Handhabung eines Mobiltelefons erfassen soll.
S. 267 - 267, Rechtsprechung
Objektiver Beurteilungsmaßstab der Würdeverletzung iS des § 218 Abs 1a StGB
Die Verletzung der Würde iS des § 218 Abs 1a StGB ist nicht am subjektiven Empfinden des Opfers zu messen, sondern es ist ein objektiver Maßstab anzulegen.
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